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Reflexiones acerca de la Resolución que ordena la distribución gratuita del AOE.xx

Una decisión injusta

Reflexiones acerca de la Resolución que ordena la distribución gratuita del AOE.

Por: Erika Valdivieso López^[1]

1. Antecedentes

Hace unos días (19.08.2016) el Juez Suarez, que dirige el Primer Juzgado Constitucional de Lima, emitió la Resolución N° 03, en el Exp. N° 30541-2014-18-1801-JR-CI-01. En dicha Resolución se concede una medida cautelar innovativa dentro del proceso de Acción de Amparo iniciado por la ciudadana Violeta Gómez.

En la demanda se solicita “que se ordene la distribución gratuita en los Centros de Salud del Estado, del Levonogergestrel como anticonceptivo oral de emergencia”. El mismo pedido se plantea en la medida cautelar, lo que implica, para los entendidos en derecho, un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto.

Al tratarse además, de una medida cautelar innovativa, requiere que el Juez se haya formado convicción sobre los argumentos planteados, o como se señala en su Resolución “la tutela anticipada no se construye con la verosimilitud sino de la casi certeza del derecho que se busca”. Esto, en otras palabras significa que es poco probable que el Juez, en el proceso principal falle de manera distinta a lo que ha señalado en esta resolución, por eso esta resolución es el preludio de la decisión final del Juez.

El otro aspecto que debe concurrir cuando se concede una medida cautelar, además de la certeza en el derecho, es “el peligro irreparable e inminente” en el que se coloca al derecho cuyo amparo se solicita, si no se concede la medida cautelar. En este sentido la demandante alega dos razones: (i) “que el Perú registra una de las tasa de violencia sexual contra las mujeres más altas en Sudamérica y el uso de la píldora puede evitar embarazos no deseados” y (ii) “la existencia de una emergencia epidemiológica que se ha generado por el virus del ZIKA”. Sin embargo, los hechos señalados no se corresponden directamente con los derechos cuya defensa se alega, sin perjuicio se señalar que en el segundo caso – el embarazo de una mujer infectada con el virus del ZIKA – estaríamos ante una práctica eugenésica jurídicamente cuestionable.

Lo que conviene preguntarnos ahora es ¿Cuáles son los derechos afectados con la prohibición de la distribución del AOE por parte del Tribunal Constitucional (TC) que alega la parte demandante?

Si bien no contamos con el texto de la demanda, de la Resolución N°03 se alega la afectación de los derechos “a la igualdad” y “no discriminación por sexo”, “a la salud”, “al libre desarrollo de la personalidad”, y si bien, por la naturaleza de la Resolución no se ha analizado a fondo la procedencia o no de la protección de estos derechos, consideramos que la premisa de la que se debe partir es que, la protección de estos derechos se hará “mientras no afecte los derechos fundamentales de otros seres humanos”^[2], como anteriormente ha señalado el TC.

2. La Sentencia del TC que prohíbe la distribución gratuita del AOE

Recordemos que mediante sentencia del 16.10.2009 (STC 02005-2009-PA/TC) el TC declaró fundada la demanda de amparo presentada por la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” y ordenó al Ministerio de Salud “se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “Píldora del Día Siguiente”. Asimismo ordenó “que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada “Píldora del Día Siguiente” incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado” (el resaltado es nuestro).

La sentencia se funda especialmente en dos principios

1. EL principio pro homine, que “ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella normaiusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos”^[3].
2. El principio pro debilis, el cual “manda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra”^[4].

La aplicación de estos principios parte del hecho de declarar que la vida humana comienza desde el momento dela concepción y que por otro lado, se reconoce que  uno de los efectos del AOE es la inhibición de la implantación del óvulo fecundado^[5].

El TC, sostiene:

“teniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente”, debe ser declarado fundado”^[6]

Sin embargo, el  fundamento 52 de la sentencia del TC advertía que “la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable” (…). Esto, debido a que en ese momento no había consenso a nivel científico sobre los efectos que producía el AOE en el endometrio, por lo que señala que “si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del Levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición”.

Es en este punto en el que se sustenta la demanda que ahora pretende la distribución gratuita del AOE.

3. Argumentos de la demandante

La demandante sostiene que “al año siguiente de emitirse la Sentencia del TC (…), la Organización Mundial de la Salud (OMS) actualizó la Hoja informativa sobre la seguridad de las Píldoras Anticonceptivas de Emergencia de Levonorgestrel, en ella aseguró explícitamente que no posee efectos abortivos” (…) “se señala explícitamente lo siguiente: las píldoras  anticonceptivas de emergencia de Levonorgestrel no son eficaces una vez que ha comenzado el proceso de implantación y no pueden provocar un aborto” (…), (el resaltado es nuestro).

Luego, hace referencia a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso Artavia Murillo contra Costa Rica^[7], en la que se hace una distinción entre persona – como sujeto de derecho – y ser humano, luego de determinar que el embrión no es persona^[8] y solo es sujeto de derecho a partir del momento de la implantación en el útero materno.

Para sustentar esta afirmación la CIDH identifica arbitrariamente el término “concepción” con “implantación”^[9], en una evidente manipulación del lenguaje para lograr fines específicos claramente alejados de la justicia.

Así, la CIDH sostiene:

“el término concepción no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede (…) teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término concepción desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cal considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana”^[10].

Es decir, la CIDH manipula los términos “concepción” e “implantación”, y los identifica, únicamente para justificar la aplicación del Artículo 4.1 de la Convención, de otra manera, su decisión no tendría sustento jurídico, porque claramente la Convención protege la vida desde el momento de la concepción.

Así, el Art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (el resaltado es nuestro)

De esta manera, para la CIDH, antes de la implantación, el embrión no tiene derecho a la vida. Y desde esta perspectiva errónea, el Juez peruano ha sustentado su decisión: si el embrión no es persona y no está protegido por la Convención, su expulsión provocada por los efectos de la ingesta de un medicamento (Levonorgestrel) no es aborto.

Así las cosas, el Juez ha entendido que los informes de la OMS y la Sentencia de la CIDH son razón suficiente para declarar fundada la demanda – o en esta instancia – conceder la medida cautelar, desconociendo todo aquello que en su momento señaló el TC para defender la vida.

4. Sobre los efectos del AOE (Levonorgestrel)

Solo para entender mejor el tema, debemos recordar que el AOE tiene tres efectos aceptados por la ciencia:

• actúa retrasando e inhibiendo la ovulación,
• alterando el movimiento del esperma y/o del óvulo (es decir, inhibiendo la fertilización), y
• alterando el endometrio (es decir, inhibiendo la implantación).

Este último efecto es abortivo, porque impide la implantación del embrión. Este efecto, ha sido confirmado por numerosos estudios e informes científicos^[11], incluso se encuentra señalado en los empaque de estos medicamentos^[12].

En este sentido López Guzmán señala que “la píldora del día siguiente tiene por objetivo prevenir la implantación del embrión en el útero, en el caso de que se haya producido la fecundación. De su definición se deduce, claramente, que no es un método anticonceptivo, ya que su acción principal va dirigida hacia el embrión. Por lo tanto, cuando se recurre a la píldora del día siguiente se asume, voluntaria y deliberadamente, el riesgo de provocar un aborto”^[13].

Debe tenerse en cuenta que los informes de la OMS presentados por la demandante y a los que se hace referencia en la Resolución N° 03, NO desvirtúan el tercer efecto del Levonorgestrel, lo único que señalan es que el medicamente no surte efectos cuando el embrión está implantado. En otras palabras, mientras el embrión no se implante, el AOE mantendrá el tercer efecto señalado, por tanto, seguirá siendo abortivo.

Cuando  TC señaló que su fallo no era inmutable, lo que quiso decir fue que, de haber mayores argumentos científicos – y que se lograra el consenso – respecto a que el Levonorgestrel no tenía un tercer efecto nocivo para la vida del embrión, se podría cambiar el fallo. En consecuencia, dado que los informes de la OMS no descartan el tercer efecto del AOE, el fallo del TC debe mantenerse y sobre todo, respetarse.

5. La Sentencia de la CIDH (Caso Artavia Murillo) citada en la resolución Nº 03, ¿es vinculante?

El Juez alega que procede el control de convencionalidad en este caso, y por ello utiliza como argumento la Sentencia de la CIDH. Nótese que los fundamentos esgrimidos en la Sentencia del TC que prohíbe la distribución del AOE y los fundamentos señalados por la sentencia de la CIDH en el caso Artavia Murillo, son abiertamente contradictorios respecto a la protección del derecho a la vida del embrión.

En este sentido, por el contenido de la Sentencia de la CIDH y su alcance en la protección del derecho a la vida, ésta NO es vinculante. Es más, el Juez debió aplicar las normas y la jurisprudencia internas antes que preferir jurisprudencia supra nacional en la medida en que nuestro ordenamiento interno protege de mejor manera la vida y al concebido, parte débil en este caso^[14].

Al respecto, se debe tener en cuenta que, “si bien la CIDH tiene a su cargo la interpretación autorizada y defensa de los derechos contenidos en el Pacto de San José, no obstante, los principales garantes son los Estados, razón por la cual la protección que brinda la jurisdicción interamericana será siempre subsidiaria y complementaria, de ahí que su jurisdicción sea siempre facultativa”^[15]. En este sentido, se debe entender que la jurisprudencia de la CIDH se aplicará siempre y cuando el derecho interno de los Estados sea insuficiente para una adecuada protección de los derechos humanos.

Así lo sostiene el TC:

“(…) Esto implica que si la normativa doméstica (legislativa, administrativa o de cualquier otro carácter) y las prácticas estaduales de cualquiera de los tres poderes, no garantizan los derechos fundamentales reconocidos en el derecho internacional, el Estado debe adecuadas o, en su caso, suprimirlas y crear garantías que verdaderamente protejan los derechos fundamentales”^[16].

Sin embargo, y aun considerando las limitaciones del control de convencionalidad, en un manejo antojadizo e injusto de derecho, el Juez refiere lo siguiente:

“De la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en dicho “caso”, en relación al término “concepción” a efectos de determinar la protección del derecho a la vida en atención a lo previsto en el artículo 4.1. de la Convención Americana, ha concluido que “la concepción” tiene lugar “desde el momento en que el embrión se implanta en el útero”, por tanto es válido asumir que antes de producido dicho evento no existe vida, ello hace variar de manera sustancial los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional (…) respecto al momento en que se produce “la concepción” (el subrayado es nuestro)

Para el Juez, que la vida comience desde la concepción, no pasa de ser una mera opinión de nuestro Tribunal Constitucional y como tal, pasible de ser contrastada o rebatida por otra opinión (en este caso, la de la CIDH), desconociendo toda la evidencia científica y el consenso científico que existe al respecto.

La sentencia de la CIDH y la Resolución N° 03 – que utiliza la primera como sustento – en definitiva separan el contenido jurídico de persona y el de ser humano, sin tener en cuenta que “la persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación humana “puesta” por éste en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella creación”^[17]. Es decir, no basta que alguien (en este caso la CIDH) diga que el concebido NO es persona, en consecuencia, que NO es sujeto de derecho y en consecuencia que NO tiene derecho a la vida, para inmediatamente privarlo de protección jurídica.

6. Sobre la injusticia de la Resolución N°03

La resolución es injusta. Tanto en la forma como en el fondo. En la forma, porque no hay una línea argumentativa que justifique la decisión del Juez, se ha limitado a repetir los argumentos presentados por la demandante, sin ninguna valoración jurídica. Una inadecuada aplicación del control de convencionalidad, una falta de correspondencia entre los hechos que sustentan el peligro y necesidad de la medida, con los derechos que se protegen, entre otros.

La resolución es injusta. La justicia, entendida como dar a cada uno lo que le corresponde no se sostiene si en el proceso de “dar” a uno, se “quita” a otro, sea por manipulación del derecho, por manipulación del lenguaje, por satisfacer intereses particulares o por debilidad al momento de defender los principios básicos que sustentan nuestra vida en relación. Porque, “primeramente existen derechos y la conducta que está de acuerdo con los derechos  de otros constituye la verdad de la justicia”^[18].

La resolución es injusta. Porque obligar al Estado a repartir de manera gratuita el AOE, es obligarlo a desconocer su fin constitucional “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad”, como lo señala el primer artículo de nuestra Constitución Política. Luego, cumplir dicha resolución, sin por lo menos cuestionarla en la vía correspondiente, supone por parte del Estado, una renuncia a su obligación fundamental: defender la vida, desde el momento de la concepción.

La resolución es injusta. El establecimiento de la protección del embrión – a nivel jurídico – desde el momento de la implantación, genera que se considere que la distribución de un medicamento entre cuyos efectos se encuentra el ser abortiva, resulta inocua y por tanto, permitida.

La resolución es injusta. Porque primero la demandante y luego el Juez, pretenden negar el efecto abortivo del Levonorgestrel – que se verifica con pruebas científicas – únicamente con argumentos jurídicos. Es decir, en la medida en que una sentencia de la CIDH le niega la protección jurídica al embrión antes de la implantación, los efectos nocivos del Levonorgestrel no tendrían sanción jurídica alguna. La manipulación del derecho es evidente. El derecho responde a las exigencias sociales, es verdad, pero no puede modificar los hechos.

Finalmente, una decisión judicial que deja abierta la posibilidad de afectar la vida de un ser humano, sin tener en cuenta el derecho, simplemente es una decisión injusta y por ello, tenemos el derecho de cuestionarla. Porque “las comunidades requieren normas y decisiones justas y reprueban soluciones o respuestas manifiestamente injustas”^[19] y esto es así porque “cada hombre tiene un sentimiento más o menos marcado de justicia, esto es, un sentido de lo que es justo y lo que es injusto”^[20].

Y es injusto que al pretender cautelar derechos de unos (en este caso, el derecho a la salud o a la libertad sexual aludidos) se afecten derechos de otros, con el agravante que, a quienes se afecta, es a los más débiles. Sujetos frente a quienes el Estado y la sociedad tienen un deber especialísimo de cuidado.

La libertad de cuestionar las decisiones judiciales es una garantía de un estado Constitucional y Democrático, y se sustenta además en la exigencia a cada uno de nuestros jueces, de que sus decisiones se deban al derecho, se deban a la justicia.

[1] Profesora de Filosofía del Derecho. Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Directora del Instituto de Ciencias para el Matrimonio y la Familia – USAT.

[2] STC N°0032-2010-PI/TC, fund. 22.

[3] STC 02005-2009-PA/TC, Fund. 33

[4] STC 02005-2009-PA/TC, Fund. 34

[5] Así, el fund. 41 de la STC 02005-2009-PA/TC señala que “ los cinco productos mostrados y autorizados en nuestro país como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado “tercer efecto”, esto es expresamente refieren, según el caso, que además de inhibir la ovulación o espesar el moco  cervical, previenen, interfieren o impiden la implantación”.

[6] STC 02005-2009-PA/TC, fund. 53.

[7] Véase la Resolución completa de la CIDH en:

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

[8] “la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”, CIDH, Caso Artavia Murillo.

[9] CIDH, Caso Artavia Murillo, fund. 189.

[10] CIDH, Caso Artavia Murillo, fund. 186.

[11] Véase http://www.conapfam.pe/2016/08/23/la-pildora-del-dia-siguiente-es-abortiva/

[12] Para mayor referencia, véase el detalle de lo señalado en

http://www.perudefiendelavida.com/?p=6730&utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+PerDefiendeLaVida+%28Per%C3%BA+defiende+la+vida%29 y la STC 02005-2009-PA/TC, funds. 40 a 46.

[13] Véase López Guzman, José, “Píldora postcoital, una bomba hormonal”, La Razón, 28.IV.05. En: https://www.interrogantes.net/jose-lopez-guzman-pildora-postcoital-una-bomba-hormonal-la-razon-28-iv-05/

[14] Así nuestro Código Civil establece en su artículo 1°  que “El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”,  y en este sentido, dota de mayor protección que la sentencia de la CIDH que el Juez pretende aplicar.

[15] MELGAR RIMACHI, Adriana,  Apuntes sobre el rol del tribunal constitucional peruano como intérprete convencional en el control difuso de convencionalidad. XI Jornadas Internacionales de Derecho Natural, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, Agosto 2015.

[16] STC N° ° 04617-2012-PA/TC, 12.03.2014.

[17] RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato. Teoría del Derecho, Abaco Rodolfo de Palma, Buenos Aires 2009, p. 67.

[18] MESSNER, Johanes, Ética social, política y economía a la luz del derecho natural. Vol I, Rialp, Madrid, 1967, p. 492.

[19] RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Op. Cit., p. 311.

[20] Idem

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