Compliance y prevención de infracciones en la actividad publicitaria
Por: Armando Prieto Hormaza[1]Docente de la Maestría en Derecho y Empresa USAT
- Introducción
Todo empresario que busca incrementar sus ventas y captar más clientes acudirá a la actividad publicitaria. Esta labor puede estar a cargo de un área clave y potente que cuente con trabajadores en diversos roles o a cargo de una sola persona. Actualmente, el Indecopi[2], sin importar el tamaño de una empresa o su organización para el ejercicio de dicha actividad, puede fiscalizar o iniciar procedimientos administrativos sancionadores por presuntas infracciones que afectan derechos de los consumidores o de los competidores.
Sin embargo, el incentivo para cumplir obligaciones legales no debería ser el temor a una sanción, ya que ello solo conduce a soluciones temporales. Lo que las empresas necesitan es la generación de una cultura de cumplimiento normativo y de prácticas éticas, lo que le garantiza sostenibilidad, procesos de mejora continua, gestión eficiente de riesgos y consolidación de su reputación. Todo ello puede lograrse con un efectivo programa de compliance en publicidad.
- Compliance en publicidad
El compliance en publicidad es una forma de hacer negocios con ética y responsabilidad, es encontrar en la publicidad una oportunidad para servir a través de la información que se traslada a los compradores en estricto respeto de la legislación vigente, pero que de modo alguno priva al empresario de su actividad creativa para captar la atención de los consumidores.
Con el compliance en publicidad se pueden implementar procesos estandarizados que asegurar el cumplimiento de normas antes que un anuncio sea lanzado al mercado. De este modo, se supera la práctica de prestar solo atención al diseño artístico de la publicidad o a la elaboración de frases engañosas o mensajes que induzcan a error a los consumidores sobre las características de los productos o servicios.
Un programa de compliance asegura mínimamente lo siguiente:
- El compromiso y participación de la alta dirección en los procesos de cumplimiento normativo.
- La implementación de una política de cumplimiento normativo.
- Diseño de procedimientos y protocolos.
- La designación del oficial de cumplimiento.
- Gestión de riesgos y planes de mejora continua.
- Capacitaciones a todo el personal de la empresa
- Desarrollo de auditorías permanentes
- Implementación de un canal de denuncias
- Investigaciones internas y sanciones.
Uno de los puntos cruciales en el compliance en publicidad es el proceso de evaluación de la publicidad antes de ser lanzada al mercado, lo que garantiza la no vulneración de normas legales. De este modo, el empresario evita multas que pueden ascender hasta 450 UIT en temas de consumidor o hasta 700 UIT en temas de competencia desleal, gastos para cumplir con medidas correctivas y lo más grave la afectación a su reputación.
- Evaluación de la publicidad
Cuando una empresa es denunciada en temas de publicidad, de acuerdo con el artículo 21.2 del Decreto Legislativo 1044, la autoridad administrativa evalúa todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.
Es muy importante que el empresario verifique lo que ofrece verbalmente ex ante, en lo que se promete en formatos impresos como bolantes, catálogos, en lo que se expresa en spots publicitarios, presentación de productos, etc.; por lo tanto, lo que se evaluará será toda información o imagenes que pretendan persuadir a los consumidores a adquirir productos o servicios.
El Indecopi evaluará los anuncios de acuerdo con su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría según el significado común y usual de las palabras, frases, oraciones e imágenes.
- Principios en la actividad publicitaria
En la evaluación de la publicidad se debe considerar que el anuncio respete el principio de veracidad y el principio de sustanciación previa. Veamos cada uno.
Por el principio de veracidad, todo empresario en su actividad publicitaria no debe inducir a error a los consumidores y toda información o imagen deben ser cierta. Es importante tener en cuenta que solo se evaluará la información objetiva y no la subjetiva. Así, decir al promocionar que un producto alimeticio “tiene un sabor especial” no sería objeto de verificación.
En un caso que se presentó en Indecopi, una empresa fabricante de pasta dentales usó la frase “la mejor marca, al mejor precio”. El Indecopi no amparó la denuncia al concluir que la palabra “mejor” tenía diversas connotaciones de naturaleza subjetiva, relacionadas con lo “preferible” o “conveniente”, por lo que su sola inclusión, no era capaz de dotar al mensaje publicitario de parámetros objetivos que permitieran determinar su veracidad[3].
Por el principio de sustanciación previa, los empresarios, frente a una denuncia, deben probar que cumplen con el principio de veracidad, pero con medios probatorios que han sido elaborados antes de la difusión de los anuncios publicitarios. Es decir, deben haber comprobado ex ante las características que promocionan y poseer las pruebas pertinentes. Así, si una empresa promociona productos orgánicos que benefician la salud y difunde que se cuentan con estudios que respaldan tal resultado, y luego es denunciada por competencia desleal en la modalidad de engaño, deberá evidenciar la existencia de tales estudios antes de haber iniciado la actividad publicitaria.
- Notas finales
La autoridad administrativa en sus actividades de fiscalización requiere información a los empresarios a través de preguntas. Una de ellas es: ¿Cumple con lo ofertado al consumidor?
Si bien esta pregunta puede ser minimizada, lo cierto es que su respuesta no satisfactoria puede significar una gran contingencia legal para las empresas. A partir de esta pregunta se puede analizar y medir la efectividad de un programa de compliance. En el Perú se ha avanzado mucho en compliance penal, pero aún hay un camino por recorrer para que las empresa tomen conciencia e implementen el compliance en temas de protección al consumidor y de publicidad, y con mayor razón se necesitan abogados preparados que acompañen a los empresarios, no solo en los tribunales sino también en la implementación de estrategias preventivas y de una cultura de cumplimiento normativo.
- Conclusiones
- El desarrollo de programas de compliance coadyuva a que las empresas no incurran en infracciones y lo más importante permite instaurar prácticas éticas y una cultura de cumplimiento normativo que favorece su reputación.
- Es menester que en toda actividad publicitaria se generen procesos de cumplimiento normativo, lo que debe partir de la comprensión del alcance de la publicidad y de los principios que la rigen para que sea una práctica leal y que no afecte los derechos de los consumidores y competidores.
- Todo empresario necesita tomar conciencia de que la actividad publicitaria comprende ampliamente todo aquello que busca captar la atención de los consumidores para vender sus productos o servicios.
Antes de lanzar una publicidad al mercado es crucial que el empresario cuente con un proceso de evaluación y asegure que la información objetiva sea veraz (principio de veracidad), contando para ello con medios de pruebas que acrediten lo que se promete antes de la publicidad (principio de sustanciación previa).[1] Abogado, Mg. LL.M. en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Chile, actualmente es decano de la Facultad de Derecho de la USAT.
[2] El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) posee órganos administrativos para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones sobre derechos del consumidor y publicidad.
[3] Resolución Nº 189-2009/CCD-INDECOPI y Resolución N° 2337-2010/SC1-INDECOPI, emitidas bajo el Expediente N° 015-2009/CCD.
