En el año 2020, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda de Amparo interpuesta por doña Violeta Cristina Gómez Hinostroza contra el Ministerio de Salud (Minsa), referida a la prohibición de distribución gratuita del Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE, conocida como “píldora del día siguiente”) en todos los centros de salud del Estado, por existir dudas razonables sobre su tercer efecto abortivo; ante el supuesto cambio de escenario sobre la inexistencia de dicho efecto antimplantatorio del AOE, doña Violeta Gómez plantea el recurso de Agravio Constitucional que ha sido declarado fundado por el Tribunal Constitucional, en marzo del presente año, permitiendo la distribución gratuita de la AOE en los centros de salud pública.

A raíz de lo acontecido, no podemos olvidar lo establecido respecto a la defensa del derecho a la vida, recogido en el artículo 2.1 de nuestra Constitución, así como, en sendos tratados internacionales sobre Derechos Humanos que reconocen a cada ser humano y, bajo cualquier circunstancia, el derecho a la vida como  un derecho fundamental y primordial, del cual toda persona es digna y merecedora, y que permite el goce de todos los demás derechos que se van desarrollando y ejerciendo a lo largo de su historia de vida.

La defensa de la vida de toda persona, incluso desde sus estadios iniciales, no debe responder al consenso, intereses económicos o político-ideológicos, sino a su realidad ontológica. Por ello, se debe defender principalmente a las personas más débiles dentro de la sociedad, invisibilizadas por una libertad que no tiene en cuenta los derechos de aquellos que no pueden reclamarlos, como el embrión humano.

En la fundamentación de la sentencia se sostiene que, de acuerdo a la Nota Descriptiva N° 244 de la Organización Mundial de la Salud (OMS) emitida en octubre de 2005 (actualizada al 2016), los efectos del AOE no son eficaces una vez que el proceso de anidación o implantación del óvulo fecundado ha iniciado, por lo que afirma que no es abortiva al no interrumpir un embarazo ni dañar al embrión en desarrollo; sin embargo, no descartan que produzca retraso en la ovulación cuando se ingiere antes de la misma; así como su interferencia con la movilidad de los espermatozoides, espesando el moco cervical e impidiendo la fertilización, a diferencia de otros métodos de planificación.

Es así que, a través de esta nueva redacción planteada sobre las consecuencias del uso del AOE, que asegura que es inocuo para la vida del embrión implantado y por ende no puede interrumpir el embarazo, se nos remite a una necesaria relectura de sus efectos. Respecto a esta nueva afirmación, la magistrada del Tribunal Constitucional, Dra. Luz Pacheco Zerga, en su voto singular, considera que, en el análisis de la sentencia, el Tribunal ha dejado de lado valorar el significado que tiene, para sus organismos e instituciones de referencia, la condición de gestante y la etapa del embarazo.

Es así que, para la Food and Drug Administration – FDA, según sus propios documentos emitidos, el embarazo iniciaría con la anidación del embrión en el útero materno y no con la fecundación. Por ello, a pesar de que aún en las prescripciones del producto se mencionen efectos antimplantatorios, consideran que no afecta al embarazo, pues este comenzaría con la implantación del embrión, creando un espacio de tiempo en el que la vida de dicho embrión humano no cuenta. Con lo cual, continuaría aun la incertidumbre sobre el cuestionado tercer efecto del producto en dicho estadio, que va desde la fecundación a la implantación, y que podría impedir la continuación de la vida del ser humano concebido.

Las nuevas afirmaciones, por parte de las instituciones farmacéuticas involucradas, entre ellas la FDA, y organizaciones internacionales, tales como la OMS y la OPS, que manifiestan que el tercer efecto del AOE que impide la anidación o implantación del óvulo fecundado ya no existe, son cuestionables por presentar una posición que no es pacífica dentro de la comunidad científica, según estudios citados por el magistrado del Tribunal Constitucional, Dr. Gustavo Gutiérrez Ticse.  Estudios como el realizado por Kahlenborn et al. (2015) indican la ausencia de embarazos clínicos en los casos en que la fecundación es probable; mientras que, Mozzanega y Battista (2019) señalan que los anticonceptivos de emergencia actúan principalmente impidiendo la implantación de embriones humanos; Peck et al. (2016), por su parte, afirma que el levonorgestrel tiene un éxito de inhibición ovulatoria de menos del 15% de las concepciones potenciales, lo que hace que sea un mecanismo de acción de pre-fertilización significativamente menor de lo que se indicaba, trasladando sus efectos sobre la post-fertilización, quedando demostrado que afecta la función lútea y en consecuencia atenta contra la supervivencia del embrión; en el mismo sentido, Rodríguez (2016) sostiene que la mujer que recurre a este fármaco no sabe con exactitud su actual condición de fertilidad, ascendiendo a un 25% la probabilidad de atentar contra la vida humana de un óvulo ya fecundado.  Por lo que se concluye, que el levonorgestrel tiene efectos post-fertilización, afectando a la implantación del embrión y, en consecuencia, el aborto sería un efecto probable de su acción.

Sumado a ello, aun cuando se afirmara que la toma en dosis correctas de la AOE no afectaría a la implantación del embrión, al ser su distribución gratuita, surge la duda razonable de saber cómo podría controlarse su ingesta para no afectar la vida del ya concebido. Consecuencias que también han debido ser valoradas por el Tribunal, que termina involucrando, además de un posible daño irreversible a la nueva vida, un perjuicio en la salud de la madre, ya que, como concluye la magistrada Luz Pacheco, en el numeral 28 de su voto singular, sobre el AOE: “a la fecha no se conocen todos sus efectos”.

Por tanto, dada la importancia fundamental y objetiva de la defensa del derecho a la vida, especialmente de aquellos en situación de mayor vulnerabilidad por las condiciones que lo rodean, es primordial tomar las medidas de protección y de decisión sobre situaciones en las que puedan presentarse atentados o posibles perjuicios con consecuencias gravosas, bajo la guía de principios jurídicos generales protectores, como el principio precautorio, el cual garantiza que ante la duda razonable de algún mal inminente (inocuidad no descartada) en contra de la persona, se opte por una interpretación restrictiva de normas o situaciones que lo generen y que perjudiquen la dignidad y derechos fundamentales de la persona, debiéndose en consecuencia suspender o inhibir el comportamiento o acto que lo provoque, en clara protección con los demás derechos constitucionales, en cuya línea el AOE no debería ser distribuido al no haberse considerado sus efectos en contra de la vida humana en el estadio fecundación-implantación, que tanto organismos involucrados como la propia sentencia no han valorado en su real significado, acogiendo conceptos reducidos y parcializados desprotegiendo así al ser humano en su etapa inicial y vulnerable.

Finalmente, la sentencia comentada invocó el fundamento jurídico 52 (Sentencia del expediente 2005-2009-PA/TC, 16.10.2009), que junto a la prohibición del reparto gratuito del AOE añadió que: “la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable (…), si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición”, por lo que, la sentencia comentada no ha justificado su proceder en ninguno de los supuestos establecidos para la dación de un cambio jurisprudencial; por el contrario, se basó en lo esgrimido en el fundamento 52, lo cual nos ubica en el escenario de un caso sui generis donde la actual sentencia termina reformado en contrario la anterior, con todas las consecuencias gravosas para la vida del concebido. Además, los estudios antes mencionados que cuestionan la inocuidad del fármaco sobre la vida el concebido, evidencian que no se han alcanzado los niveles de consenso en el ámbito científico, que exige el fundamento 52 para justificar el cambio de posición jurisprudencial.

La nueva sentencia del Tribunal Constitucional no garantiza la invulnerabilidad del embrión ante la posibilidad de un aborto, frente a la distribución gratuita y sin restricción de esta píldora, que propiciaría su masiva distribución, injusta para el embrión, para la salud de la mujer ante la facilitación de ingesta masiva hormonal y para con la sociedad, pues propicia la práctica irresponsable de la sexualidad.

Por tanto, la administración y distribución gratuita del AOE deben ser descartadas ante las dudas razonables sobre el efecto antimplantario abortivo del AOE y el uso de este anticonceptivo debería seguir estando restringido en nuestras políticas de salud pública, las cuales deben promover una verdadera forma de paternidad y maternidad responsables, acorde con las leyes peruanas protectoras del derecho a la vida del concebido. 

Referencias:

Constitución Política del Perú (1993).

Kahlenborn C., Peck, R., Severs, W.B. (2015) Mechanism of Action of Levonorgestrel Emergency Contraception. The Linacre Quarterly. 82(1). 18-33. doi:10.1179/2050854914Y.0000000026

Mozzanega, B., Battista Nardelli G. (2019). UPA and LNG in emergency contraception: the information by EMA and the scientific evidences indicate a prevalent anti-implantation effect. Eur J Contracept Reprod Health Care. Feb;24(1):4-10. doi: https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/30656992/

Peck R., Rella, W., Tudela, J., Aznar, J., Mozzanega, B. (2016). Does Levonorgestrel Emergency Contraceptive have a Post-Fertilization Effect? A Review of its Mechanism of Action. The Linacre Quarterly. 83(1):35-51. doi: 10.1179/2050854915Y.0000000011. (p.47).

Pleno Sentencia 197/2023 – Exp. 00238-2021-PA/TC Lima, de fecha 21 de marzo del 2023.

Rodríguez, E. (2016). El levonorgestrel y su mecanismo de acción. ARS MEDICA Revista de Ciencias Médicas, 31(1), 36-46. (p.44).

Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente 02005-2009-PA/TC, de fecha 16 de octubre del 2009.